Las aventuras para ejecutar un laudo contra el Estado peruano

El arbitraje es una herramienta de resolución de conflictos que brinda a las partes contractuales la posibilidad de contar con un pronunciamiento (laudo) que ponga fin a una controversia, con la participación de árbitros especializados en la materia y, además, en un tiempo razonable, en comparación a lo que dura un proceso judicial en el Perú. En pocas palabras, nos encontramos ante un mecanismo que, en principio, resulta ser eficiente para los intereses de quienes se sometieron a él.

Ahora bien, coincido en que el propósito de acogerse al arbitraje será alcanzado siempre y cuando se cumpla con lo siguiente[1]: (i) la duración del arbitraje sea razonablemente corto, (ii) el acceso a este mecanismo de solución de controversias no sea oneroso y, finalmente, (iii) sea posible, jurídica y fácticamente, la ejecución del pronunciamiento definitivo del tribunal arbitral.

Sin embargo, cuando nos encontramos ante un arbitraje en el cual el demandado es el Estado, se debe de tomar en cuenta la tramitación arbitral y post arbitral para evaluar si se cumple con la finalidad de eficacia mencionada. Este análisis no sólo comprende la adopción de la estrategia jurídica más adecuada para procurar un pronunciamiento a favor de quien demanda, sino que, además, es necesario pensar en las acciones que se deberán emplear en la ejecución del mandato que disponga el tribunal arbitral, en el supuesto de alcanzarse un laudo favorable.

En ese contexto, este comentario tiene por finalidad plantear algunos escenarios que suelen suscitarse después de culminado un proceso arbitral nacional, con un laudo en donde se ordene al Estado peruano pagar un determinado monto dinerario; así como las herramientas jurídicas a disposición de las partes procesales para disuadir a que la parte perdedora cumpla con lo ordenado por el tribunal arbitral.

A modo de referencia, conforme al artículo 45°[2] del Texto Único Ordenado de la Ley 30225 – Ley de Contrataciones con el Estado, aprobado por el Decreto Supremo 082-2019-EF, el mecanismo de solución de conflictos en esta materia – adicionalmente a la conciliación y la junta de resolución de disputas – será de manera obligatoria el arbitraje. Así, exista o no cláusula arbitral en el contrato que un privado celebre con el Estado, supletoriamente se entenderá que cualquier controversia será sometida a arbitraje. Es decir, el contratista no podrá evitar su sometimiento a un procedimiento arbitral, en caso requiera resolver una controversia contra el Estado.

Asimismo, la obligatoriedad de que un privado deba someterse a un arbitraje con el Estado también se encuentra normada en el artículo 56.1°[3] del Decreto Legislativo 1362, por el que se regula la promoción de la inversión privada mediante asociaciones público privadas (APPs) y proyectos en activos.

Tomando en cuenta los ejemplos mencionados en los últimos dos párrafos, advertimos que un privado vinculado contractualmente con el Estado, independientemente de la situación que lo haya originado, se encuentra obligado a solucionar sus controversias a través de un arbitraje; y con ello a pensar en qué ocurrirá una vez que dicho conflicto culmine favorablemente a sus intereses, llegado el momento.

Ahora bien, ¿cuál es el inconveniente con el que nos podríamos encontrar dado que los conflictos entre privados y el Estado deben ser sometidos a arbitraje? Como he indicado, si se toma en cuenta las características que debe cumplir el arbitraje para ser calificado como eficiente, considero que el problema práctico que habitualmente se genera es que el propio Estado, una vez culminado el arbitraje: (i) no cumple voluntariamente, ni de manera inmediata con lo resuelto en el laudo y, adicionalmente, (ii) desenvuelve diferentes actuaciones para retrasar y/o evitar el cumplimiento de lo dispuesto en el laudo.

En esa línea, es importante recordar que los artículos 67°[4] y 68°[5] del Decreto Legislativo 1071 – Decreto Legislativo que norma el arbitraje disponen que, en caso sea necesario el uso de la fuerza pública para la ejecución del laudo, el tribunal arbitral cesará en sus funciones y la parte interesada estará facultada para recurrir a la autoridad judicial competente para iniciar un procedimiento de ejecución judicial.

Así, ante la negativa del Estado de cumplir voluntariamente con el laudo, la parte ganadora en el arbitraje debe iniciar un proceso judicial de ejecución de laudo, en el que se suele encontrar con las siguientes vicisitudes:

(i)La alegación de una supuesta indeterminabilidad de la deuda:

En primer lugar, debemos tener presente que, usualmente, un tribunal arbitral ordena al pago de una suma determinada, así como el de sus accesorios, como los intereses legales que se generen hasta el momento de cancelación de la deuda. El último de estos conceptos, sin duda, serán determinados una vez que el Estado cumpla con su obligación principal.

En esa circunstancia, conforme a la experiencia judicial[6], he podido advertir que en algunos casos la defensa del Estado al momento del cobro se enfoca, principalmente, en señalar que al no haber sido determinados los intereses legales durante el desarrollo del arbitraje, nos encontraríamos ante una imposibilidad de que el laudo sea ejecutado, en tanto que en sede judicial no sería posible realizar dicha determinación.

Al respecto, existen pronunciamientos judiciales por los cuales se ha resuelto en contra de esta alegación, dado que los intereses se calculan al momento del pago de la deuda principal en su integridad, en aplicación de las tasas reguladas legalmente o una acordada contractualmente, siempre y cuando ello se desprenda naturalmente del pronunciamiento arbitral.

Pese a lo expuesto, ante la defensa que pueda deducir el Estado, el juez de ejecución tiene la obligación de emitir un pronunciamiento, lo que genera inversión de tiempo y demora en la tramitación del proceso de ejecución del laudo.

(ii)La programación del pago de la deuda en atención a los criterios de priorización:

Una vez culminada la discusión respecto a la determinación de la deuda que debe asumir el Estado, la parte vencedora debe esperar a que la entidad correspondiente, determine unilateralmente un calendario para la cancelación de la deuda a su cargo. Para ello, se tomarán en cuenta los criterios de priorización para el pago de sentencias judiciales – comprendiendo también a los laudos que cuenten con un proceso de ejecución judicial iniciado – establecidos por la Ley 30137.

Debe tenerse presente que el Estado realizará la programación del pago de sus deudas, priorizando a las laborales, las previsionales, las que corresponden a las víctimas en actos de defensa del Estado y por violaciones de derechos humanos, otra de carácter social y, finalmente, las restantes. Es decir, en el último orden de prioridad se encontrarán las deudas que provengan de la emisión de un laudo, siempre y cuando su cobranza haya sido canalizada a través de un proceso judicial.

Claro está, es posible que la entidad estatal no tenga a su cargo ninguna deuda de prioridad anterior a la arbitral, por lo que la atendería en primer orden, tomando en cuenta su disponibilidad económica para cancelarla lo antes posible.

Ello quiere decir que el proceso judicial de ejecución de laudo, en realidad, lo que permite es que la parte vencedora acceda a un cronograma de pagos que establece unilateralmente el Estado, sin que cuente con la posibilidad de cuestionarla.

(iii)La imposibilidad de ejecución forzada de la deuda por la no programación de su pago:

Conforme al artículo 46.4 del Texto Único Ordenado de la Ley 27584 – Ley que regula el proceso contencioso administrativo, en caso transcurran seis meses desde la notificación judicial sin que el Estado haya iniciado el pago o haya programado el mismo, será factible que inicie una etapa de ejecución forzada, siempre y cuando no sean afectados bienes de dominio público.

Ello quiere decir que la parte vencedora se encontrará habilitado para procurarse el cobro forzado de la deuda, con la intervención de la autoridad judicial; sin embargo, el nuevo inconveniente que se encontrará es que no puede afectar bienes de dominio público o con fines públicos, lo que comprende a las cuentas bancarias destinadas a dichos fines. Así, la principal limitante con la que se encuentran los jueces es el no afectar un bien que cuente con un fin público, como una cuenta bancaria de recaudación de tributos, destinada al abono de haberes de los servidores públicos, por lo que esta medida, prácticamente, deviene en imposible de ejecutar.

Estas situaciones nos permiten comprender que, si bien el arbitraje puede resultar eficiente en lo que respecta a la oportunidad para obtener un pronunciamiento definitivo y firme; lamentablemente, ello no determina la ejecutabilidad inmediata del laudo cuando nos encontramos con el Estado como la parte perdedora. Así, podemos contar con un arbitraje cuya duración cumpla con los estándares de razonabilidad en su duración, por ejemplo, dieciocho meses; pero que, al llegar a la etapa de ejecución judicial, el cumplimiento del cronograma de pago pueda tomar, inclusive, un quinquenio.

Por ello, considero que, si bien al contratar con el Estado, la parte vencedora se encuentra en la obligación de someterse a un arbitraje, bajo los términos que usualmente la entidad pública defina, sería ideal que la parte vencedora cuente con una contrapartida legal que garantice, adicionalmente, a que éste pueda acceder a la realización de un pronunciamiento a su favor, con la misma eficiencia que corresponde al procedimiento arbitral.

Mientras ello no ocurra, los vencedores contra el Estado deberán solicitar al juez que haga uso de todas las herramientas judiciales que garanticen un auténtico derecho a contar una tutela judicial efectiva.